案件评析

【直报网北京12月14日讯】(中国工商报)今年4月，国家市场监督管理总局印发《关于进一步加强直销监督管理工作的意见》，对当前直销企业经营的特点与问题进行了阐述，其中重点强调加强对研讨会、激励会、表彰会、产品推介会、业务沟通会、美容或者营养讲座等各类直销会议的监管，并强调会议的内容不应存在夸大产品功效、夸大奖励回报等欺骗、误导的宣传和推销行为。

目前，激励会、表彰会、产品推介会、业务沟通会、美容或者营养讲座等会议活动较多。这类会议活动作为直销领域商业宣传的重要一部分，部分被贴上“欺骗”“洗脑”的标签，并且虚假商业宣传的手段随着直销企业等从业者对监督政策变化的了解而不断花样翻新。同时，执法者对于直销领域的虚假宣传行为查处的尺度不统一，深入查处难度大，执法监管面临不小的挑战。笔者作为一名基层执法者，深感规范监管此行业之艰辛，希望从基层执法监管的角度来分析直销领域虚假商业宣传行为的特点及法律规制，为规范直销行业、推动行业健康发展提供参考。

查处直销领域虚假宣传行为要点

通过对上述4个案件进行分析，笔者认为，准确适用法律查处直销领域的虚假宣传行为，执法人员需要掌握两个要点。

第一个要点是对当事人的身份和行为目的进行判定。行政处罚讲究过罚相当，既可以简单理解为适用自由裁量的原则，也可以认为是要求行政执法调查全面完整准确。直销领域的销售模式，决定了实际销售行为的实施人未必是最终受益人，可能是最终受益人之一，而直销企业与直销人员一般不存在简单的劳动雇佣关系，不同于普通企业与其雇员的关系。直销人员的行为是个人行为还是公司行为不能简单判断，要从最终受益人的角度对经营行为进行客观整体的分析。

一是应确定当事人在整个行为过程中的层级地位，是否为行为的最终受益人，行为本身是否为其他行为服务。如果以销售产品为目的，以销售所得或销售返佣为收益，则应从其他的角度判断属于直销推销过程中的虚假宣传行为;而以推荐他人加入直销为目的，以推荐人数或被推荐人的业绩向企业索取奖励补贴的，则应从企业角度来判断。

二是要对所调查的违法行为是否有前置行为和后续行为进行判断。前置行为包括直销企业是否主动要求经销商招募人员、是否设置了认购产品与转化身份的条件、是否设置了奖励条件引导从业人员招募人员等，后续行为则包括被发展人认购产品后是否发生身份转变、被发展人人数或销售业绩是否为当事人带来额外收益等。只有进行过判定，才能确保已经完全了解涉案当事人违法行为的性质，才能保证适用法律条文的准确性，并有效避免因此产生的监管追责问题。

第二个要点是对直销与非直销行为进行判定。目前尚无明文规定直销企业不得从事传统零售批发业务，故直销企业与其经销商、代理商、合作伙伴等依据所签订的购销、供销、代销协议，可以从事一般的零售和批发业务;直销员在从事直销的同时，设立其他经营实体从事传统零售业务也未被禁止。因此直销企业及其分支机构、直销员所从事的经营活动不一定是直销活动。

《关于进一步加强直销监督管理工作的意见》明确说明，直销企业经销商不得从事直销经营，那么如何判断经销商从事的是否为直销经营呢?

《直销管理条例》第三条规定：“本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式。本条例所称直销企业，是指依照本条例规定经批准采取直销方式销售产品的企业。本条例所称直销员，是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。”直销区别于传统零售批发的一个最显著特点是在固定营业场所之外进行推销，直销员可以依托直销企业的服务网络，降低自身的运营成本和宣传成本。但随着微商以及其他新型营销模式的推广，互联网本身跨越地理界限和虚拟世界的特性，使直销与新型营销模式之间的区分已不再那么明显。

对此，笔者认为，可以从其他角度来区分直销与新型营销模式。

一是当事人采取何种销售方式，在推销过程中是否宣称其行为为直销行为，并且符合直销的基本推销形式要件。

二是当事人销售产品的价格体系是否为直销企业的直销产品价格体系，当事人的利润是否源于进销差价。《直销管理条例》第二十三条规定：“直销企业应当在直销产品上标明产品价格，该价格与服务网点展示的产品价格应当一致。直销员必须按照标明的价格向消费者推销产品。”即产品的价格是固定的，而不是目前习惯的讨价还价。

三是对当事人是否按直销企业直销员管理模式进行管理、计酬。《直销管理条例》第二十四条规定：“直销企业至少应当按月支付直销员报酬。直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算，报酬总额(包括佣金、奖金、各种形式的奖励以及其他经济利益等)不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30%。”直销员报酬由直销企业支付。执法人员重点查实当事人在直销企业如何获取利润和销售商品的报酬即可。

总而言之，判定涉案主体作出的行为是否属于直销行为，是为了确定具体违法行为在虚假广告、虚假宣传还是直销推销虚假宣传的外延范围内，从而准确适用法律条文。就目前而言，实施直销推销过程中虚假宣传的，主体身份符合直销企业、分支机构、直销员的，适用《直销管理条例》进行规制;主体身份不属于前述3个的，适用《广告法》、新《反不正当竞争法》进行规制;直销企业授意实施的，还应考虑参照《直销管理条例》追究其虚假宣传、超范围超区域直销等法律责任;在非直销活动中虚假宣传的，不论主体身份，均适用《广告法》、新《反不正当竞争法》进行规制。

特别需要说明的是，从效力上说，《广告法》、新《反不正当竞争法》的法律效力均高于《直销管理条例》，但笔者认为在处理直销企业及其分支机构、直销员在直销活动中虚假宣传行为时，应首先考虑适用《直销管理条例》进行规制，原因有两点。

一是《直销管理条例》的规定属于“特别规定”。虽然《直销管理条例》与《广告法》、新《反不正当竞争法》及《消费者权益保护法》均不存在特别法与一般法的关系，但直销企业不同于一般企业，从设立到消灭乃至对各项行为的规范都有其特殊性。直销活动也不同于一般的企业经营活动，《直销管理条例》的各项规定是完全按照直销特点设置的，显然更贴近直销行业管理的需要。

二是适应监管的需要。行政处罚的目的最终是为了行业监管服务，《广告法》、新《反不正当竞争法》关于虚假宣传的条款更倾向于市场秩序的管理，以恢复公平竞争市场秩序为目标;《直销管理条例》更倾向于对行业准入制度的维护，对相关责任人有退出直销市场的规定。按照一个违法行为触犯多个法条规定择一重处的原则，取消从业资格的处罚，明显重于相关法律法规中规定的行政罚款。