争论与探讨

上述第二个案例，在执法实践中遇到了一些棘手的问题，执法人员争论也十分激烈。

一是是否构成传销。

第一种意见是不构成传销。理由是：本案当事人发展“代理商”并开展培训的目的是推广其网上商城;当事人并没有非法占有收取的培训费，而是一部分用于兑现返利，一部分用于培训费开支，从账面上看还存在亏损。

第二种意见是构成传销。理由是：当事人制定“代理商”制度的主要目的就在于发展“代理商”，不断诱使“代理商”交纳“培训费”以维持其运转。当事人制定“代理商”制度、与“代理商”签订代理合作合同、提供银行账户收取“培训费”并兑现“培训费分成”、支付后台服务器租赁费、组织招商会及培训会并支付场所租金等，客观上实施了组织策划传销行为且获取了非法利益，造成不良社会影响，影响了社会稳定。

案审会认为此案符合传销定性要件，构成传销。

二是当事人及其违法所得的确定。根据国家工商总局发布的规章，传销的全部收入除去已经缴纳的税金外，应全部认定为违法所得。

第一种意见认为，本案中，当事人及其法定代表人直接操控3家相关联的公司，分别是商贸公司(办案机关确定为本案当事人)、主要负责培训的咨询管理公司和主要负责网上商城的科技公司，其中前两家公司都收取了“培训费”，应当分别立案，分别没收违法所得。

第二种意见认为：鉴于3家公司都由当事人的法定代表人实际控制，并共同实施本案所认定的传销行为，故可以选择其间起决定作用的商贸公司作为本案当事人，违法所得可以合并没收。理由是：当事人和咨询管理公司及其分公司都由当事人的法定代表人授意设立并实际控制;成立咨询管理公司及其分公司的目的是便于对“代理商”进行培训“洗脑”，对收取的“培训费”进行管理，该公司及其分公司收取资金的来源及去向都与传销资金关联，属于当事人实施传销行为的迂回行为;咨询管理公司受当事人委托对“代理商”进行培训。

案审会最终采纳了第二种意见，决定在扣除已缴税金后，没收全部违法所得。

三是3家公司的行政法律责任问题。

第一种意见：参与传销活动的3家公司是独立的法人，应分别实施行政处罚。

第二种意见：参与传销活动的3家公司由当事人的法定代表人实际控制，其中当事人是传销行为的组织者、策划者，科技公司为当事人传销行为提供后台服务，咨询管理公司及其分公司是当事人为了方便传销活动的开展而设立的。因此，应该追究当事人的行政法律责任;对科技公司，应该移送其注册地电信主管部门处理;对咨询管理公司，应该追究行政法律责任。

案审会采纳了第二种意见。

四是公安机关介入调查后，工商部门是否还能实施行政处罚问题。

这也是当事人一直质疑的焦点问题。本案结案期间，公安机关对当事人的法定代表人采取了刑事拘留的强制措施。

第一种意见认为：本案应该等待刑事处理结果，不宜先行作出行政处罚。理由是：《禁止传销条例》第十三条规定“工商行政管理部门查处传销行为，对涉嫌犯罪的，应当依法移送公安机关立案侦查;公安机关立案侦查传销案件，对经侦查不构成犯罪的，应当依法移交工商行政管理部门查处”。湖北省检察院等八部门制定的《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的实施办法》规定：“行政执法机关在移送案件时已经作出处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院;未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者销案、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免于刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。”

第二种意见认为：可以同时追究当事人的行政法律责任。理由是：《禁止传销条例》第八条规定赋予工商部门对传销行为的查处权。《工商行政管理机关和公安机关打击传销执法协作规定》明确规定了工商行政管理机关、公安机关可以分别依法立案，按照各自职责查处传销行为。湖北省检察院等八部门制定的《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的实施办法》的关键词是“移送”，其根本指导思想是防止行政机关不移送应移送的案件，防止“以罚代刑”，就本案而言，不存在此种情形。在刑事司法和行政执法实践中，同一案件行政执法和刑事司法执法并行，分别追究相应行政责法律任和刑事责任的并不鲜见。传销行为是一种危害后果严重的经济犯罪行为，法律对这种行为的惩戒理应严厉。《禁止传销条例》规定了没收违法所得的行政处罚方式，而《刑法》只规定了并处罚金的处罚方式，如果只追究刑事责任而不追究行政法律责任，不能达到严惩目的。

案审会采纳了第二种意见，在司法机关介入调查但是尚未判决之前，对当事人实施了行政处罚。