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二、虚假或者引人误解的商业宣传之界定标准 新《反不正当竞争法》第八条有关“虚假或者引人误解的商业宣传”之表述，与《广告法》第四条第一款、第二十八条第一款有关“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”之表述，其内涵高度一致。 因此，笔者认为，《广告法》第二十八条第二款列举的虚假广告情形，应当可以用来界定新《反不正当竞争法》禁止的“虚假或者引人误解的商业宣传”，具体包括以下几方面。 1.足以欺骗、误导消费者，并对交易决策有实质性影响，是界定之关键。当然，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)第八条第二款及第三款，仍可用以界定虚假或者引人误解的商业宣传。即：以明显的夸张方式宣传商品或者服务，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的商业宣传。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。 2.宣传内容指商品或服务相关信息，包括商品或服务的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、有效期限、销售状况、用户评价、曾获荣誉、生产经营者或服务提供者的身份及商誉、相关允诺等，只要是可能对交易决策产生实质性影响的信息，都应包括在内。 3.欺骗、误导的方式，包括宣传的商品或者服务不存在，宣传的信息与实际情况不相符，使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料，虚构使用商品或者接受服务的效果，以及其他欺骗、误导方式(如作片面的宣传或者对比)。 三、虚假广告的法定最低罚款额之理解 新《反不正当竞争法》第二十条第一款对“虚假或者引人误解的商业宣传”行为，设定的法定最低罚款额为二十万元，具体的法定罚款裁量幅度也与《广告法》第五十五条规定的定额罚款裁量幅度高度一致。同时，新《反不正当竞争法》第二十条第二款明确规定：“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”据此能够倒推出全国人大常委会认为，《广告法》第五十五条对虚假广告设定的“处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”之处罚，其实就是将二十万元作为虚假广告的法定最低罚款额。也可以说，广告费用能够计算但低于二十万元的，就应当认定为《广告法》所称的“广告费用明显偏低”。 |
