行为定性

从相关法律规定看，未取得直销员证从事直销活动行为主要是指，个人在未取得直销员证的情况下擅自开展直销活动的情形。此类行为构成要件的主体要件为自然人，客观要件为未取得直销员资格开展直销活动。

从执法实践看，未取得直销员资格开展直销活动行为的违法行为表现行为主要有三类。一是未取得直销员证，采取直销方式推销直销企业产品的。二是直销员未与直销企业及其分支机构签订推销合同就开展直销活动的。三是直销员离开分支机构所在区域或在未设立服务网点的地区开展直销活动的。

取证要点

在实际查办此类案件时，执法部门应重点从三个方面收集证据。一是查看直销员证，即当事人是否取得直销员证的证据。此类证据包括当事人的询问笔录、提供不出直销员证的法律事实、直销企业及其分支机构提供的直销员名册、与直销员签订的合同、市场监管总局打传规直信息系统直销人员数据库。

二是销售证据，包括当事人销售相关产品的证据。

三是关联证据，即对当事人与直销企业及其分支机构的关联证据，包括销售合同、资金和产品往来记录、报酬发放记录凭证等。

注意事项

执法人员在实际查办此类案件时，需要特别注意三个方面的问题。一是此类违法行为的主体是自然人，作为申领“个体工商户”营业执照的直销企业经销商，因其在司法实践中被视为“自然人”来认定，所以持有“个体工商户”营业执照的直销企业经销商擅自从事直销活动的，应适用《直销管理条例》进行规制。

二是“经销商”“会员”“优惠顾客”等自然人有从事直销经营活动的，适用《直销管理条例》进行规制。

三是对有证直销员超出指定直销区域进行直销活动的行为应视为未取得直销员证从事直销活动行为，适用《直销管理条例》予以处罚。

其中，需要重点把握的核心要点是明晰直销和经销商（个体工商户）的身份交织情形。一是直销员与直销公司是相互关联的，直销行为是公司行为；经销商是与直销企业分离的独立商事主体，经销行为也是独立行为。二是直销员可以直销，经销商可以分销。三是直销员常以经销商的面目出现，经销商常以直销员的面目出现。四是区分以经销为名、行直销之实行为。

办案思考

对本案例分析可知，办案机关对于刘某的处理，事实清楚，定性准确。本案中，刘某采取的销售模式主要是上门、集会推销，符合在非固定场所进行销售的行为模式，刘某领取营业执照行为只是为其真实的经营行为作掩饰。刘某的产品来源于直销企业，且按照直销企业产品价格体系进行销售，其行为的实质是用直销方式为直销企业销售产品。刘某发展业务员，其推销方式和计酬比例均符合直销员的法定特征，业务员无直销员之名却行直销员之实。

当然，办案机关可在两个方面做得更好：一是不仅仅围绕刘某进行调查取证和定性处罚，对直销企业在此案件中有无主观故意行为进行取证，进而对本案进一步深挖；二是如果有证据证明直销企业存在主观指使、策划、协助当事人刘某擅自从事直销活动，对直销企业可使用《直销管理条例》第三十九条予以处罚。

（原标题：未取得直销员证从事直销活动 如何定性处罚？）

责编：小美

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