案评——

把握办案三个关键点

本案是一起典型的未经批准从事直销活动案，综合来看具有三个特点。

一是本案的发生具有一定的代表性。

本案当事人自2015年3月设立至2018年2月24日被查处，其间一直未获得相关直销区域备案核准，但本案处罚决定书显示，当事人于2018年7月即被查处后4个月就获得了直销区域备案核准，显然当事人的直销区域核准申请应在被查处之前，即直销区域核准的时间是其被查处的一个重要因素。在直销监管实践中，目前商务部门以服务网点为审核依据审批直销区域备案核准，由于工作流程机制等综合原因，直销区域审批常常很费时，设立服务网点一两年未获批准的情况是常态，而企业出于经营成本和市场需求的考虑，往往“按捺不住”开展一些经营活动，导致该类违法行为频发。

二是调查取证把握较好是本案成功查办的关键点。

未经批准从事直销活动的法律主体是经营企业，而采取直销经营活动的一般都是自然人，故此类案件的关键点有两个：一个是企业的经销人员采取了直销方式销售商品；另一个是企业的经销人员采取直销方式销售商品是该公司允许或者默许的，当事人是此类销售行为的实际操作者。本案中，办案机关在调查取证中顺利取得了上述关键证据，如取得相关照片证据反映了当事人在未经批准设立直销企业分支机构的情况下，其经营场所内墙体上已经公示了直销员管理制度、直销员奖励等涉及直销活动的宣传内容，为本案的准确定性打下了坚实的基础。

三是案件的处罚较为合理。

本案适用《直销管理条例》第三十九条予以处罚。该法条规定：“违反本条例第九条和第十条规定，未经批准从事直销活动的，由工商行政管理部门责令改正，没收直销产品和违法销售收入，处5万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，处30万元以上50万元以下的罚款，并依法予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

本案中，虽然当事人有超过314万元的销售收入并被没收，但由于上述销售收入仅是6名当事人会员3年多的销售总额，且当事人在被查处后不到半年时间就获得了合法的直销区域核准，从违法行为的性质上看不算非常严重，故取中间档次的罚款是比较合适的，体现了行政处罚过罚相当的原则。

□广东省市场监管局价监竞争处刘壮

山东某集团及其健康产业有限公司为传销提供便利条件案

案情简介

2017年9月21日，山东某集团有限公司前往公安机关报案，称与其合作的山东某农业科技有限公司涉嫌搞传销。2017年9月26日，按照县委、县政府的统一部署安排，泗水县公安局以当事人涉嫌组织、领导传销活动对其立案侦查。同时，泗水县市场监管局对山东某集团有限公司涉嫌组织、领导传销进行了前期调查。

经调查发现，山东某集团有限公司在山东某农业科技有限公司涉嫌从事传销活动中，没有证据证明其直接参与传销活动，证据显示其只是在山东某农业科技有限公司从事传销活动中，涉嫌为山东某农业科技有限公司提供了培训场所及货源等条件。泗水县市场监管局遂于2017年9月27日，分别对山东某集团有限公司和山东某健康产业有限公司以涉嫌为传销行为提供货源等便利条件，进行了立案调查。

另查，山东某集团有限公司与山东某农业科技有限公司合作后，山东某农业科技有限公司没有在其注册地及与其合作的直销企业注册地开展业务，而是在山东省临沂市、枣庄市及江苏省徐州市、连云港市、南京市、宿迁市、泗阳县等地开展业务。山东某农业科技有限公司的具体运作模式如下：要求被发展人员最少购买3600元一单的产品（最多购买15单产品即5.4万元的产品）取得会员资格，发展其他人员加入，形成上下线关系。该公司的奖励机制：一是购买3单后，每天返40积分（相当于40元钱），以3单为一单元，并依此类推；二是以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬。

2017年9月26日，泗水县公安局对山东某农业科技有限公司涉嫌组织领导传销进行立案侦查并经检察院批准予以逮捕。山东某集团有限公司和山东某健康产业有限公司，在山东某农业科技有限公司组织的传销活动中，为其提供了培训场所、货源等便利条件。

自2016年11月1日至2017年6月30日，山东某集团有限公司及山东某健康产业有限公司与山东某农业科技有限公司发生业务关系产生的利润情况如下：累计发生主营业务收入1823.77万元，累计发生主营业务成本1594.73万元，累计发生主营业务税金及附加19.98万元。依据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》的规定，泗水县市场监管局计算当事人违法所得209.06万元。

泗水县市场监管局认为，当事人的上述行为，属于《禁止传销条例》第二十六条第（一）款所列的，构成了为传销行为提供培训场所、货源的违法行为，依据该规定，应当对当事人作出责令停止违法行为，没收违法所得，处5万元以上50万元以下的罚款的处罚。

根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条所规定的刑事案件立案追诉标准，当事人的非法经营数额达到1823.77万元，非法经营数额超过了50万元，泗水县市场监管局认为本案已达到追诉标准，遂于2017年11月24日，移送公安机关追究其刑事责任。

2018年7月2日，泗水县市场监管局接到泗水县公安局的《撤案告知书》，立即重新启动案件调查程序。2018年7月3日，泗水县市场监管局委托某会计师事务所对山东某集团有限公司、山东某健康产业有限公司同“山东某农业科技有限公司”之间发生业务关系期间的财务情况进行审计。

泗水县市场监管局认为，山东某集团有限公司和山东某健康产业有限公司为传销行为提供培训场所、货源等便利条件的行为，违反了《禁止传销条例》第二十六条第（一）款的规定。依据《禁止传销条例》第二十六条第（一）款之规定，泗水县市场监管局于2018年7月18日依法责令当事人停止违法行为，没收违法所得209.06万元，并处罚款50万元。

办案人员谈体会——

准确认定案件性质 加强直销日常监管

本案案情较复杂，不仅涉案主体有多个，来往资金账目繁多，涉案人员众多，还经历移送公安机关后被撤案、又重新启动案件调查程序过程。办案人员从本案的调查线索、调查方法、办案难点及办案体会等方面进行了总结。

调查线索及方法

一是涉案三家公司之间的关系。办案人员调查发现，本案出现三家公司，分别是山东某集团有限公司、山东某健康产业有限公司和山东某农业科技有限公司。经过细查，办案人员发现三家公司之间存在某种关系。山东某健康产业有限公司是一个法人独资企业，其股东是山东某集团有限公司，虽然两公司在形式上是两个独立的企业法人，但在本案中实为一个有机的经营主体（以下将两公司简称某集团公司），某健康产业有限公司，实质上就是某集团有限公司的销售部门。山东某农业科技有限公司于2016年11月8日与山东某健康产业有限公司签订了合作协议书，虽然签订协议的是山东某健康产业有限公司，但在实际合作中，相关款项都打入山东某集团有限公司的财务账户，在该合作中，实为山东某农业科技有限公司与合二为一的山东某集团有限公司进行的合作。

二是合作协议书的相关内容。办案人员调查发现，在合作协议书中，甲方为山东某健康产业有限公司，乙方为山东某农业科技有限公司。合作内容及方式分为6项：本协议达成后，乙方需向甲方交纳100万元，作为市场运作保证金。甲方收到保证金出具相关手续，协议生效；乙方保留原有市场运作模式，并确保奖励方案科学、合理，能健康持续发展。乙方开通结算系统最高查看权限由甲方进行监督，如发现存在风险，甲方有权责成乙方对运营风险进行整改；乙方将已组建的工作室作为甲方开展直销的服务网点；乙方销售甲方产品比例是100%；甲方派专人负责与乙方的资金往来；协议签订后，甲方授权乙方以山东某农业科技有限公司的名义进行市场运作。

合作协议书对利润分配及结算作出详细规定：乙方须在每月1日前，向甲方交付60万元的平台运作管理费（平台运作管理费是指某农业公司到某集团公司参观、考察，使用某集团公司的办公、会议室、相关人员参与后勤服务等产生的费用）；甲方按照乙方销售额的12%进行产品结算。

对于双方的权利义务，合作协议书规定：甲方根据乙方销售订单，负责为乙方订单产品的发货；乙方全权负责山东某农业科技有限公司的运营，并自行承担运营中的一切责任风险。

通过对上述调查线索进行梳理，办案人员对本案的涉案证据进行了收集。在查办此类案件时，办案人员认为特别需要注意现场取证环节，要现场提取相关书证，网络在线提取会员网络图，调取财务电子数据，并到相关部门调取公安机关立案决定书、批捕证等相关法律文书。现场取证的方法有现场检查，拍照、录像取证，拷贝、复制及在线下载相关电子数据，将现场发现的书证等资料予以固定。

在现场检查时，办案人员尤其要注意缜密地进行现场检查，用执法云存证、线上勘验固定网络证据，固定书式证据，同时调取涉案当事人资金往来的财务账目，从而固定涉案资金。

办案难点重点

查办本案时，办案人员遇到了四个难点。

一是市场监管部门执法权限有限，无法全面取得传销网站后台数据。如执法人员进行现场检查时，要求山东某农业科技有限公司的法定代表人汪某提供其账号及密码，以便进入该公司的传销网站调取相关数据。但汪某拒不提供，后经多方做工作，才勉强提供，但在提取证据过程中，汪某又多次暗中更换密码，以致调取的电子证据不全面。后经公安机关抓获传销程序设计者，才进入到该传销网站的后台，调取相关的数据。

二是调查取证难。本案如果要定性“为传销提供便利条件”，必须先查实传销行为。但是像山东某农业科技有限公司既没有在其注册地微山县，也没有在直销企业注册地泗水县开展业务，而是跑到山东临沂市、枣庄市、江苏省徐州市、连云港市、南京市、宿迁市、泗阳县等地区开展业务，所以作为直销企业所在地的市场监管局，无法掌握直销企业及其合作单位在外地的经营行为是否合法。如该案，外地人前来直销企业上访，从而引起当地政府注意，进而由公安机关、行政机关介入，才初步定性为传销。

即使是公安机关立案调查，以他们的调查手段，调查取证中也经历了很长时间，为调查某农业科技有限公司在外地从事传销活动的事实，派出的多名公安执法人员前往各地调查取证，花费了大量的人力、财力。如果山东某农业科技有限公司涉嫌传销案仅由市场监管部门进行调查，其调查取证的难度可以想象。

三是相关法规条文表述不明确。银行及其他司法机构对于市场监管部门执法调取及冻结个人账户的要求没有很好配合。在本案查办过程中，办案人员需要调取大量的个人银行账户情况，但各个银行的规定不一样，有的需要请示上级，导致不能第一时间取得证据。另外，法院对于冻结涉传账户，程序复杂，要求较高，难度较大。

四是办案人员一直存在两点困惑。办案人员在查办本案时有两点困惑。一个困惑是《禁止传销条例》第二十六条规定：“为本条例第七条规定的传销行为提供经营场所、培训场所、货源、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，处5万元以上50万元以下的罚款。”该法条没有规定违法主体是否在明知或者应知他人从事传销行为而为其提供经营场所等条件受到行政处罚，也没有规定违法主体在不知道他人从事传销行为而为其提供经营场所等条件时是否应当受到行政处罚。由于法律规定不是很明确，给办案人员查办本案带来了一定困难。同时，一旦本案引发行政诉讼，由于法律规定不是很明确，极易引起对法律条文认识上的分歧，法院是否支持市场监管部门作出的行政处罚决定待考。另一点困惑是，像这类为传销活动提供条件的案例，办案人员首先要对传销行为的认定、处罚，但是如果在查办传销案件时，传销分子闻风而逃，或者是办案机关已经掌握了足够证据，但是在办案机关进行行政处罚前，传销分子或单位拒不到案处理，或者是进行逃逸。在这种情况下，办案机关是否还能针对为传销提供条件进行处罚？这些都需要在今后的法律修改中予以完善。

办案体会

成功办结本案，办案人员有三点体会。

一是着重查处直销企业及其经销商违法行为。目前很多直销企业在领取直销许可证后，真正按照《直销管理条例》从事直销经营的并不多。如某个在泗水县的直销企业被批准的直销区域在济宁地区共有11个服务网点，备案的直销培训员两名，备案的直销员不超10名，这么大个企业，单凭这几个直销员肯定不足以支持企业的经营。但在办案人员检查时，直销企业明确表示主要是通过加盟商进行店铺经营以及网上进行电子商务经营，真正按照《直销管理条例》运营的不多。直销企业拿到直销牌照，就如同拿到一个资格证书。在难以维持正常经营的状况下，急于找一些所谓的经销商进行合作，一旦合作成功，直销企业与其合作伙伴只是一味追求利润，对于法律、法规的要求置之不理。有的直销企业没有能力对合作方加强管理，还有的直销企业甚至默许合作方开展违规行为或有意规避相关法律规定。由于直销企业注册地和经销商的活动地不在一处，给办案人员确定违法主体带来困难。

二是加强对直销企业的日常监管。在日常监管中，市场监管部门需要加强对直销企业法治教育、培训，引导直销企业守法经营、诚信自律，并且增强法律意识，加强对其经销商及合作伙伴的管控，让其知晓一旦合作伙伴、经销商出现了违法违规行为，自身难免被调查。如本案涉案当事人与山东某农业科技技有限公司合作后，在2017年4月，就发现当事人开始拖欠货款，开始意识到合作企业出现问题，怀疑合作方承诺的合法运作不属实，于是采取了给合作方发律师函、签订补充协议等形式，以求停止违法行为，但是为时已晚。当事人在发现无法控制局面的情况下，才主动向公安机关进行报案，揭发合作伙伴涉嫌有传销行为。

办案人员认为，如果当事人在公安机关没有立案的情况下，加强内部控制，对合作伙伴外出参与活动加强管理，给以后执法机关开展调查提供便利条件，在执法机关进行调查时能够积极主动配合调查，对案件的早日侦破起到积极作用。因此，针对直销企业的法律培训、严格监管、强化规范非常必要。

三是完善相关法律法规。目前，随着经济社会的发展，直销行业出现的问题较多，对网上出现的类直销如何监管以及对直销企业对外进行挂靠、合作等方面的规范，需要制定一些切实可行的禁止性规定，并逐步在未来修改相关法律法规中得以体现，以便办案人员执法时有法可依。