案件评析

今年4月，国家市场监督管理总局印发《关于进一步加强直销监督管理工作的意见》，对当前直销企业经营的特点与问题进行了阐述，其中重点强调加强对研讨会、激励会、表彰会、产品推介会、业务沟通会、美容或者营养讲座等各类直销会议的监管，并强调会议的内容不应存在夸大产品功效、夸大奖励回报等欺骗、误导的宣传和推销行为。

目前，激励会、表彰会、产品推介会、业务沟通会、美容或者营养讲座等会议活动较多。这类会议活动作为直销领域商业宣传的重要一部分，部分被贴上“欺骗”“洗脑”的标签，并且虚假商业宣传的手段随着直销企业等从业者对监督政策变化的了解而不断花样翻新。同时，执法者对于直销领域的虚假宣传行为查处的尺度不统一，深入查处难度大，执法监管面临不小的挑战。笔者作为一名基层执法者，深感规范监管此行业之艰辛，希望从基层执法监管的角度来分析直销领域虚假商业宣传行为的特点及法律规制，为规范直销行业、推动行业健康发展提供参考。

直销领域虚假宣传行为特点与来源

商业宣传是商业活动的重要组成部分，经营者借宣传提高自身商品和服务的知名度，是十分有效的商业手段。而虚假商业宣传则是利用经营者与消费者之间信息不对称的特点，借助夸大、虚构等手段，通过欺骗和误导使消费者对商品和服务产生错误的认知，从而不当获取交易机会，牟取非法收益。

直销领域的商业宣传在形式上与非直销企业基本一致，但有其特殊性。

一是所要达到的目的不同。直销领域发展至今，已不再单纯是直销企业与直销员的简单组合。从基层执法者和消费者投诉举报的角度看，有4种模式：直销企业与直销员组成的直销网络，直销企业与以直销企业经销商为代表的经营者组成的传统销售网络，有自己的组织结构和经营模式但以直销企业名义从事经营的挂靠和关联团队，非法从事直销活动的组织。4个模式共同构成一个为大众所了解的直销领域。由此，在这一领域内存在的商业宣传，一部分以销售产品为最终目的，另一部分则以招募人员、组织团队为目的，这有别于一般商业宣传目的。

二是采取的宣传方式侧重点不同。直销领域的商业宣传，商业广告所占比例较低，偏重于互联网信息发布和线下会议活动，“出你之口，入我之耳”情况十分常见。

近些年，随着电子商务快速发展，个人从事商业活动的成本急速下降，微商等销售模式对直销行业造成较强冲击。同时，直销市场竞争加剧，不少直销企业、经销商为了增加收益，在商业活动中大量进行虚假宣传，牟取不正当利益，非法直销团队更是利用虚假宣传“赚快钱”。直销领域虚假商业宣传数量快速上升，严重损害消费者的合法权益，破坏了公平竞争的市场秩序。

对直销领域虚假宣传行为规制依据

虚假商业宣传是日常执法活动中常见的违法行为种类，与其他的行政违法行为相比，取证难度并不大。直销领域的虚假商业宣传，由于直销行业的特殊性，在调查取证和法律适用上存在诸多难点和问题。

目前对直销领域虚假宣传行为的规制主要依据《直销管理条例》第五条、第四十三条的规定。由于直销企业大多采用直销和传统销售并行的销售模式，与其传统销售关联的经销商等经营主体不符合《直销管理条例》规定的主体要件，另外一些违法从事直销活动的经营者因其未得到直销经营许可，也不属于《直销管理条例》第五条规制的主体，这时，执法人员就需要运用《广告法》、新《反不正当竞争法》及《消费者权益保护法》来规制这类主体的违法行为。

从规制范围来说，《直销管理条例》规制范围较小，主要针对直销企业及其分支机构、直销员在直销活动中的虚假宣传行为。依据《直销管理条例》可以给予行政处罚的情形是有特定的主体和行为要件要求的。相比之下，《广告法》和新《反不正当竞争法》规制的范围要大得多。《直销管理条例》规定特殊主体以外的各类虚假宣传行为主要由《广告法》和新《反不正当竞争法》规制，《消费者权益保护法》主要侧重于从消费者权益受到侵害的角度来规制虚假宣传行为，并且提供了《广告法》和新《反不正当竞争法》无法规制新违法行为时的最终解决途径。

另外，在具体的案件查处过程中，虚假宣传只是作为当事人开展其他非法直销、传销活动中发展人员、构建团队的一种手段，在实际查处过程中，会被传销等行为所“吸收”，而不单独实施行政处罚。

直销领域虚假宣传具体案件剖析

执法人员在查处直销领域虚假宣传案时，如何准确适用相关法律条文?下面，笔者通过四个案例进行详细分析。

以案例一为例，此案的涉案主体是直销员。张某于2017年7月取得某直销公司直销员身份，8月在某次推广活动中，夸大所销售的保健产品功效，宣传保健品的治疗功能，同时宣称从事公司的直销业务短期内可取得高收益。执法部门认为张某的行为违反《直销管理条例》第五条的规定，按照《直销管理条例》第四十三条的规定对其罚款。

笔者认为，本案的重点在于如何分析张某的行为性质。当事人的这次推广活动其实存在两种行为表现形式：夸大产品功效、虚构治疗功效，从而诱导消费者购买产品;夸大从业远景，招募他人(终端消费者)加入直销公司。

本案对当事人行为表现形式的描述是充分的，但对两种行为表现形式是否存在不同法律后果并未详细分析。根据当事人违法行为产生后果的不同，处理过程有多种可能性。

一是购买产品和加入直销公司最终都是要求消费者购买产品，消费者身份不会转化为直销员、经销商，并且对购买产品的数量金额没有特别的要求，是否愿意从事直销业务由顾客自行决定，与张某也无利害关系，则张某的身份就是违规推销的直销员，其推广行为属于标准的直销推销，对其虚假宣传行为应按照《直销管理条例》第四十三条的规定定性处罚。

二是购买产品和加入直销公司最终都需要消费者购买产品。张某是打着直销企业的名义明确希望顾客加入直销公司，消费者按照公司制度认购产品最终完成身份转化，或者张某有要求顾客购买超出其正常使用范围的产品等变相招募行为，且顾客加入直销公司与其有利益关系，则张某的身份是违规招募直销员的个人，其虚假商业宣传行为只是招募的一种手段，应按《直销管理条例》非法招募直销员进行定性处罚。

三是购买产品和加入直销公司有明显的形式区分，即张某在兜售产品的同时也在招募直销员，应根据其行为结果，即是否有人听信虚假商业宣传被误导购买产品、是否有人接受其招募加入直销，来决定张某的行为是一个行为触犯两个法条择一较重处罚，还是两个行为分别处罚。

该案在调查违法事实的过程中，依据张某持有直销员证这一情节认定张某在本案中的主体身份是直销员，依据张某在推销其所属直销公司直销产品这一情节，认定张某在本案中实施的是欺骗、误导的推销行为，笔者认为调查还存在有待深入的地方。