拉人头和返利，一定就是传销？

在传销行为中，有一个关键特征即是拉人头，其拉人头的范围没有限制，属于典型的把消费者身份转化为销售人员。

但是，在合法的商业模式中，很多商家还会采用一种“老带新给奖励”的营销手段，鼓励老客户推荐新客户购买商品，老客户从而获得商家给予的奖励，此种模式中，老客户带新客户表面上也属于一种拉人头行为，但是其并没有形成一个固定的上下级会员关系，新客户在购买商品后，如果还推荐其他客户加入，老客户并不会从中获取任何收益，而且这类商业模式往往出现在房地产、汽车销售领域，其销售的主要渠道依然是传统的经销商模式，销售者与消费者之间有着严格的界限，因此，即便其存在返利和拉人头，其返利没有传递性，其所为的拉人头也没有形成固定的上下级关系，其所谋取的利益，来自于普通商品的销售收入，该销售收入价格一般仍是合理的市场价，老客户获得分成，也属于商家合法的让利行为，因此，这种销售模式并不符合《禁止传销条例》第七条第三款规定的销售业绩传销模式，即“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系”，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”

另外，《禁止传销条例》还规定了一种传销模式，即拉人头传销，法规原文是“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益，下同)，牟取非法利益的；”拉人头式传销的关键内容是“对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬”，而在很多社交电商的体系中，不仅仅会提供相关下级会员的消费奖励，还是在下级会员缴纳的会费中，给予相关提成，这一点，就有可能涉嫌这种“拉人头”传销问题。

所有的传销都是犯罪吗？不一定

众所周知，根据法律规定，并不是所有的传销都构成犯罪，有部分传销，可能仅仅是行政违法，根据两高关于组织领导传销罪案件的司法解释，其明确规定，“传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。”

当前大量的社交电商所提供的消费场景，包括缴纳会员费所获得商品，自购消费商品，以及下属会员的消费商品和缴纳的会员费，都有相关商品多为交易对价，而这些商品背后，往往都有真实的、合法的商家对应，多数都可以找出其是以销售商品为目的的相关事实和证据，比如近期被行政处罚的花生日记，其就是以电商销量为依托，被判定为违法传销，但是至今没有其被刑事处罚的消息传出，可能的原因就是，其本质是以电商销售业绩为计酬依据开展的涉嫌传销行为。因此，该类社交电商如果被指控涉嫌传销问题，最大的争议点或者辩护点，就在于是否构成团队计酬。而司法解释又规定“形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动”。

因此，对于团队计酬模式的判定，实践中就显得非常重要，需要核实相关事实：

平台模式是否构成传销，还是代理模式创新？（这是基本问题）

平台是不是以销售业绩作为主要计酬依据？

平台提供的商品，是不是真实的、有使用价值的？（这是区别于诈骗型传销的关键）

平台上是否有真实的消费者，是否有真实的、有一定规模的商品消费记录？

平台的主要收入，是否来自于销售业绩？

平台的计酬依据，如果既有根据发展人员数量，也有销售业绩，是以何种为主，要如何定性？

因此，关于社交电商的模式的讨论，曾律认为，依然会是一个非常长久的话题，不排除未来国家会出台相关法规对其专门规定，比如专门出台司法解释对其进行禁止，或者发布相关细则对其进行规制，甚至发布相关“社交电商直销牌照”等等，至于前路如何，我们拭目以待。

作者

曾杰，系律师事务所合伙人暨非法集资犯罪辩护与研究中心首席律师

（原标题：社交电商，是不是传销？）

责编：小美

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