案情简介

办案机关：广东省佛山市工商局

处罚时间：2018年1月17日

处罚结果：责令当事人停止违法行为，并从轻处以罚款8万元

【直报网北京10月11日讯】(广东省佛山市工商局)今年1月1日，广东省佛山市工商局根据群众举报线索，依法对上海吉盛伟邦环球家居品牌管理有限公司佛山禅城分公司涉嫌不正当有奖销售行为立案调查。

经查，当事人是一家从事家居品牌管理的分公司，为了提高其管理的某家新开张家居商场的知名度，制定了开业促销活动方案，并于2017年12月30日至2018年1月1日在商场内举行有奖销售活动。抽奖式有奖销售活动的奖品包括一辆租赁的奔驰smart小轿车的一年使用权、iphone8手机、商品部分免单、现金红包等。其中，终极大奖(租赁的奔驰smart小轿车的一年使用权)的抽奖时间为2018年1月1日19时，其他奖项的抽奖时间穿插于3天的活动期间内。当事人向某二手车行租赁了一辆红色二手奔驰smart小轿车摆放于商场内的抽奖区域。

当事人在户外广告及宣传资料中，标注“送车子，送金子，送票子，免单100%”“终极大奖礼献全城，奔驰豪车免费开回家”“38个免单现金大奖最高4999元加码抽”“3000份价值万元温度礼包到店领”等内容。经佛山市工商局执法人员调查，当事人实际上设置的终极大奖并非是全新奔驰smart小轿车的所有权，而是一辆二手奔驰smart小轿车的一年使用权，该小轿车在二手车行的一年使用权的挂牌销售价为4.5万元，全免单奖项只有1个，部分免单奖项有37个，温度礼包仅仅是理论上价值可能过万元。当事人对上述奖品的信息未作明确清晰的表述，容易让消费者对此产生误解，使消费者无法实际获得可以合理期待的奖励。

1月1日19时，此次有奖销售活动的终极大奖通过抽奖方式产生。由于中奖者对车辆的需求意愿不大，双方友好协商后签订协议书：中奖者自愿放弃获赠二手奔驰smart小轿车一年使用权，当事人通过现金支付2.4万元给中奖者作为补偿。

1月17日，佛山市工商局依法对当事人有奖销售信息不明确、影响兑奖的不正当竞争行为作出行政处罚。

办案人员谈体会——

违法抽奖式有奖销售行为的查办难点与思考

自今年1月1日新《反不正当竞争法》实施以来，广东省佛山市工商局大力开展新《反不正当竞争法》的宣传落实工作。1月17日，佛山市工商局依法对上海吉盛伟邦环球家居品牌管理有限公司佛山禅城分公司奖品信息表述不明确、影响兑奖的抽奖式有奖销售行为作出行政处罚。该案是新《反不正当竞争法》实施后，广东省查处的首例不正当竞争案件，有效规范了当地经营者的有奖促销行为，为消费者理性消费提供了指引。本案的办案人员总结了五点办案难点与思考，为各地工商和市场监管部门提供参考。

新旧《反不正当竞争法》如何衔接

新《反不正当竞争法》于2017年11月4日通过，2018年1月1日实施。本案当事人的违法行为发生在2017年12月30日至2018年1月1日，属于违法行为发生在新《反不正当竞争法》实施之前，违法行为终了和行政处罚作出在新《反不正当竞争法》实施之后的情形。如何适用法律，成为办案人员首要解决的问题。

由于现行的行政法律法规、相关解释中并未明确规定这种行为该适用何种法律，办案人员主要参考《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》的规定：“对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉，按照下列原则决定如何适用法律：一、对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉。”办案人员认为，本案当事人的有奖销售行为自2017年12月30日开始，继续至2018年1月1日结束，应适用新《反不正当竞争法》。办案人员对此咨询了省工商局、市人民法院及市法制局的意见，均认可此种观点。

谁是适格的规制主体

新《反不正当竞争法》所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。从这个定义看，当事人是家居商场的管理方，它所提供的服务是面向商场全体商家的管理服务，包括整体管理、统一收银等。管理方的客户是全体商家，全体商家的客户是普通消费者。管理方没有面向全体商家举行有奖销售活动，全体商家没有面向普通消费者举行(只是参与)有奖销售活动，管理方只是面向普通消费者举行有奖销售活动，所有活动费用及奖品费用也由管理方支出。管理方是否属于新《反不正当竞争法》中有奖销售的经营者?是适格的被处罚主体吗?

经过研究，办案人员认为，家居商场的管理方面向全体商户提供统一收银等管理服务。虽然管理方不是家居商品的销售商，并不直接销售家居商品给顾客，管理方与顾客并非直接的购销关系，但顾客是属于能够为商场带来口碑效应和经济利益的相关当事人。《国家工商行政管理局关于有线电视台在提供电视节目服务中进行有奖竞猜是否构成不正当竞争行为的答复》(1998年)指出：“一、《反不正当竞争法》第十三条所称的有奖销售，是指经营者以附带性地提供金钱、物品或者其他利益(统称奖品)的引诱方式，促销其商品(包括服务)的行为。不论向商品的购买者提供奖品，还是向其他有关当事人提供奖品，只要经营者以促销商品为目的，均可构成有奖销售，受《反不正当竞争法》第十三条调整。”需要说明的是，此《答复》中所述涉及有奖销售的法条《反不正当竞争法》(1993年)第十三条，已调整为新《反不正当竞争法》第十条。因此，家居商场管理方的有奖销售行为受新《反不正当竞争法》第十条的调整，是适格的被处罚主体。

最高奖的金额如何确定

本案的终极大奖为一辆二手奔驰smart小轿车的一年使用权，最终没有交付使用，而是支付2.4万元的对价补偿。如果是以全新奔驰smart小轿车的价格来计算，金额超过11万元，构成抽奖式巨奖销售行为。办案人员如果以二手车的价格来计算，由于最终没有交付，无法对某一特定的二手车辆进行价格评估;如果以对价补偿款2.4万元来计算也不合适，毕竟这不是当事人举办有奖销售明示的奖项。

《国家工商行政管理局关于有奖促销中不正当竞争行为认定问题的答复》(1999年)规定：“在抽奖式有奖销售中，下列行为构成不正当竞争：1.经营者以价格超过5000元的物品的使用权作为奖励的，不论使用该物品的时间长短……对上述行为，应按《反不正当竞争法》和国家工商行政管理局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》调查处理。”

当事人举办的此次有奖销售活动的终极大奖，奖品为一辆租赁的二手奔驰smart小轿车的一年使用权。由于当事人拟租赁的车辆并非新车，不能按照新车计算价格，且本案的终极大奖中奖者自愿放弃车辆使用权，双方也未就车辆使用权约定交付某一特定车辆，因此无法对某一特定车辆进行价格评估。办案人员根据常识判断，影响一辆二手车的价格因素包括行驶里程、使用年限、保养历史、综合车况、过户次数、出险情况等，二手奔驰smart小轿车的价格有可能低于5万元。

经过研究，办案人员认为，应以现场摆放的那辆二手奔驰smart小轿车的价格作为此次最高奖的奖品价值。经向该二手车行调查取证，该辆小轿车一年使用权的挂牌销售价为4.5万元。所以，办案人员认为，当事人设立终极大奖为租赁奔驰smart小轿车一年使用权的行为，并未违反《反不正当竞争法》第十条“经营者进行有奖销售不得存在下列情形……(三)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元”的规定，不构成抽奖式巨奖销售行为。

当事人构成何种违法行为

实践中，有的经营者既想通过有奖销售来吸引消费者，又不想支付高额的促销费用，往往故意制造一些噱头，吸引消费者眼球，使用一些诸如“豪华邮轮游”“高级酒店”“时尚首饰”等模糊字眼，实际上是最廉价的短途邮轮游、普通酒店、老旧款首饰等，使消费者无法实际获得可以合理期待的奖励。本案中，当事人对外宣传的是“奔驰豪车免费开回家”，消费者正常会理解为送一辆奔驰豪华新车。而实际上，送的是奔驰旗下最便宜的smart小轿车，还是二手的，只有一年使用权，与消费者的期待有天壤之别。

新《反不正当竞争法》增设“所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖”的违法行为，就是为了规制经营者的这种“赚吆喝还不赔本”的违法行为。因此，本案当事人的行为构成了新《反不正当竞争法》第十条第(一)项的违法行为。

如何规范抽奖式有奖销售行为

佛山是闻名的陶瓷之都和家具之都，商家举办的各种有奖销售活动频频出现。如何有效规范抽奖式有奖销售行为，做到“治本”呢?

一是重宣传。佛山市工商局多维度开展新《反不正当竞争法》的宣传工作，充分利用《佛山日报》及市工商局官方微信、微博等加大对新《反不正当竞争法》的宣传力度，利用候车亭广告、商场超市LED屏、户外广告等发布新《反不正当竞争法》的宣传资料。

二是重线索。商家的有奖销售活动一般都在节假日举行，如果按照正常的工作时间去处理，必然会错过最佳的调查取证时机。佛山市工商局的办公电话在节假日期间自动转接到办案人员的手机上。办案人员的手机号码也对外公布，节假日正常接听投诉举报电话，进一步畅通受理渠道，提高办案效率。一旦遇有突发情况，办案人员立即停止休假，加班对案件进行调查取证。

三是重指导。佛山市工商局今年1月17日上午向当事人送达行政处罚决定书后，迅速约谈佛山市家具行业协会及顺德区家具协会，向其发出行政指导意见书，引导其适时组织所属会员单位进行对照检查并予以整改，促进全市家居建材行业守法经营、规范经营，达到“查处一起案件，规范一个行业”的目的。

(原标题：佛山查处上海吉盛伟邦环球家居公司佛山禅城分公司不正当有奖销售案)

责任编辑：佟佟

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