张泗汉：中国法官学院教授，中国法官协会研究部主任，原最高法院研究室副主任

张泗汉：案件应用民法调整解决不该采用刑法手段 

先问个问题，渠道商得的PV，可以转到下一个渠道商，下一个得的好处从哪得的？

陈有西：从商业环节的利润来。比如五粮液，那么多中间价差利润，12个优惠级别不同，大商能够得更大优惠。这个差距能够给大的渠道商带来留利。最下边买7000元可能得到最低折扣的好处，而作为整个地区的渠道商，销售量、购买量就会非常大，我拿到这一块折扣更大。加上管理费分成，就会产生利润。大、小渠道商都能够享有返利分成，但是总数不会突破返利总额。

张泗汉：正常商业运作把东西卖给人家，人家从中获得合理的商业利润，这个是正常的。有些假如以卖货为名，借用商业运作模式，非法赚钱，就是不同的性质。传销就是这样，搞这个先买东西，可以商品并不真实值钱，只是一个由头，通过引诱更多的下线来赚钱。发展越多成绩越大，实际搞虚的东西，通过骗的方法。这里头并不存在真实的交易，没有真实的交易，大家都想发财，我想交多少钱弄来以后再发展下线，下边有了，然后上面人把下面收的钱交给上线，这就是传销。传销拉人头、搞层级、空对空，完全虚。判断它是不是传销还是正当营销，一个很重要的问题，是看他是否有真实的交易？

如果你没有真实交易，完全交多少人头费，发展越多下边收的钱越多，通过返回一层，那就是属在财务上远作，投资、金融资本的运作，这弄不好可能就会崩盘。搞资本运作就是传销。

现在我们今天分析的这个案例，从这个角度讲，他的商品是真实存在的，网上买的货都是真实的，客户自己选择和检验的。有很多真实商品，有群体庞大的消费者，真实买到货，实际的交易平台。

这个案有一个容易引起歧义的问题，就是渠道商通过下边再有一个渠道商，再下边有消费者，也有人头、有层级，多少层级折扣比，还有交保证金，买1000货东西，得到多少积分叫PV。我买东西得到奖励，没有问题，有的我就交7000元不买东西，你给我们多少积分，这么来好像传销。

但是，这个渠道商他得到这个积分可以转到下家，他得的好处，并不是从下家保证金返回给他，而是返利折扣，运营商从商业利润中拿出来钱分给大家、给渠道商，这就跟传销不一样。传销是从上面从下面得到好处，这个不是。

当然这是新的商业模式，通过这个运作，使销售链大大扩大，看起来好象资本是一个财务平台，实际这里边有真实销售作为基础、有交易在里边，这一点不符合传销的特征。传销有时也有商品载体，但是这个商品往往只是噱头，并不真正有价值性和实用性。同本案的网上人人可鉴别的几千万种商品真实存在是不同的。

再一个，如果搞传销，最终是骗人。谁受骗？谁受损害？骗了多少？到现在来看，没有一个人主张我受了骗，我交的钱没有了。没有发生。因此这个危害性也是不存在的。

现在我担心一个保证金问题，刚才审计说亏13亿，如果真亏13亿就是有损害了。现在13亿亏损是不真实的。既然没有亏，就没有受损失人的，怎么是骗？还有几万人参加交易、只有一百多人通过真实销售得到渠道商资格，如果这是真实的，当然很明显有欺诈，但是真相并不是这个情况。676万人，如果大量存在真实的消费者，少量通过折扣返利，不是通过发展下线交人头费牟利，那就根本区别于传销，不存在传销这个问题。根本不是资本运作，而是真实的交易，从这个意义来讲，本案不能认定是传销。

传销本质问题是商业欺诈，有组织地进行诈骗。本案可能有夸大宣传，比如零风险，也有可能运作不是很规范，有欺诈的成分在里边，但是从本质上来看，不是骗人为目的。又是新的东西，怎么能够使运作更合理、纳入规范，才是可取的方式。也许这种模式出现这样那样的问题，不能因为出现点问题就掐死他。我建议对这种情况把不准的情况，还是宽一些。原来审查没有问题撤销了案子，现在又把他捡起来，也就是政法机关自己对这个问题都还没有搞清楚，应该能不定就不定。否则后果很严重。不但解决不了问题，相反起到反作用，导致社会不稳。这一点要特别考虑，从长远看这个问题。现在新的电子商业模式还在发展，刑法也是要保护，非要到别的民法的手段确实调整不了，最后才要通过刑法解决。现在这个案件，完全可以通过民法手段调整解决，根本不需要采用刑法的手段。特别对新的模式、新的事物要慎重。我就说几个观点。

崔敏：我补充说一句，大家都说不构成犯罪，不等于认可他们全部合法，全部正常。如果发现其中不规矩的东西，或者虚假宣传东西，应该由工商行政或者网络监管部门，通过行政手段给他警示。不是有点问题，就都上升到犯罪程度上去处理。这个案子很有意义，可以研究今后在立法上，怎么样把握刑事案件标准，积累若干案例，对我们有所帮助。