(二)行为人实施的是经营型传销活动而非诈骗型传销活动，经营型传销活动仅违法，其社会危害性不足以构成犯罪

经营型传销活动与诈骗型传销活动如何区分，有如下几个方面：

(1)经营型传销活动中，组织者或者领导者也会发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和支付上线报酬。而诈骗型传销活动中，是以发展的下线人数或下线缴纳的入门费为依据计算和支付上线报酬。

(2)经营型传销活动中，存在实质性的经营活动，即其产品或服务与价格之间存在对应关系，不存在质劣价高。而诈骗型传销活动中，只是以经营活动为名，实质上不存在产品或服务，或即使存在也是质劣价高。

(3)经营型传销活动的营利以等价交易获取，通过买卖达成。而诈骗型传销的营利则是空手套白狼，通过诈骗达成。

(4)经营型传销活动只是违反《禁止传销条例》的违法行为，但不是触犯刑法的犯罪行为。 而诈骗型传销活动则有可能触犯刑法。

(三)行为人虽存在诈骗传销行为，但不达刑事法律追诉标准

《传销意见》规定，对于诈骗传销的刑事追诉标准是“三十人以上且层级在三级以上”，这一规定指的是传销组织的人数要求和层级要求。

必须指出的是参与传销活动人员必须是实际参与传销活动的人员，即传销活动的发起者、策划者等组织、领导者以及“以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”的人员。 对于那些没有获得加入资格、不属于传销组织中某一层级的单纯提供劳务的人员，不能计算为组织内部参与传销活动的人员。

具体案例如《刑事审判参考》总第92集“曾国坚等非法经营案”，法院认为，曾国坚等人的行为符合组织、领导传销活动罪的构成特征，但未达到相关追诉标准，故不构成组织、领导传销活动罪，本案被告人曾国坚等人组织、领导的传销活动人员不足三十人，亦没有相应证据证明该传销体系的层级在三级以上，按照疑罪从无原则，依法改判被告人曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍无罪。

(四)行为人在传销组织中非组织、领导者，主体身份不符合组织、领导传销活动罪之规定

本罪与一般的集团犯罪不同，不处罚那些仅仅是传销的积极参加者，应当将组织者同积极参加者及一般的参与人员区分开来。在传销组织中，其组织者是指策划、纠集他人实施传销犯罪的人，即那些在传销活动前期筹备和后期发展壮大中起主要作用，同时获取实际利益的骨干成员，除此之外的人不应当作为组织者加以处理，不构成组织领导传销活动罪。

除了能直接认知认定的组织、领导者外，《传销意见》对认定组织者、领导者还做出了特别规定“下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：(一)在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员;(二)在传销活动中承担管理、协调等职责的人员;(三)在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员;(四)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员;(五)其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。”那么，任何非直接组织、领导者或者上述情形者，都不符合本罪的主体构成要件，也就无法构成犯罪，检察院也会做出相应的不予批准逮捕决定。如许多在公司内工作的一般劳动者，派遣到公司的劳动者等并不参与传销活动的人，或者一般参加人员都并不符合犯罪主体要件的要求。

具体案例如河北省石家庄市长安区法院以(2013)长刑再初字第4号《刑事判决书》，对“王银荣组织、领导传销活动罪一案”作出判决。法院认为原审被告人王银荣参与了传销活动，并发展下线代理商、业务员，获取了一定的非法收入，但是本罪追究的主要是传销的组织者、领导者;《最高人民检察院和公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(下称《规定(二)》)第七十八条规定，传销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用的人员，原审被告人王银荣并不属于传销活动组织者、领导者，不应被追究刑事责任。

(五)没有“骗取财物”结果的发生

按照《刑法》第二百二十四条之一在罪状中载明“骗取财物”可知，本罪为结果犯。如果没有实际的财物损失，那么行为人也就没有造成刑法法益侵害，也就无法构成该罪，自然不予批准逮捕。

(六)“证据不符合逮捕条件”而不予批准逮捕

无论是审查逮捕阶段，还是审查起诉、审判阶段，刑事诉讼活动都是以证据为中心而展开。对于检察院审查起诉的案件，若以“事实不清、证据不足”为由作出不起诉决定，则必须经过退回补充侦查。但在审查批捕环节，则可能因“证据不符合逮捕条件”而作出不予批准逮捕决定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第77条：“……对拘留的犯罪嫌疑人，证据不符合逮捕条件，以及提请逮捕后，人民检察院不批准逮捕，侦查机关需要继续侦查，并且符合取保候审条件的，可以依法取保候审。”

对于适用证据不足不予批准逮捕的决定有哪些，归纳起来有以下情形：指控犯罪的证据不充分;收集证据程序不合法，获得的证据有瑕疵;证明结论不能排除其他可能性;影响是否构罪的关键事实没有查清;主要证据之间存在矛盾;认定犯罪主观方面的证据不足等方面。

2010年08月25日最高人民检察院发布的《人民检察院审查逮捕质量标准》第三条对此也作了规定：“具有以下情形之一的，不属于‘有证据证明有犯罪事实’：(一)证据所证明的事实不构成犯罪的;(二)仅有犯罪嫌疑人的有罪供述，而无其他证据印证的;(三)证明犯罪嫌疑人有罪和无罪的主要证据之间存在重大矛盾且难以排除的;(四)共同犯罪案件中，同案犯的供述存在重大矛盾，且无其他证据证明犯罪嫌疑人实施了共同犯罪行为的;(五)没有直接证据，而间接证据不能相互印证的;(六)证明犯罪的证据中，对于采取刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述依法予以排除后，其余的证据不足以证明有犯罪事实的;(七)现有证据不足以证明犯罪主观方面要件的;(八)虽有证据证明发生了犯罪事实，但无证据证明犯罪事实是该犯罪嫌疑人实施的;(九)其他不能证明有犯罪事实的情形。”

另外，对于“事实不清、证据不足”还存在两种常见的情况，检察院认为行为人有罪，作出不予批准逮捕决定后，侦查机关继续侦查，后仍然证据不足，侦查机关撤销案件或不了了之;另一种系检察院认为当事人不构成犯罪，但不以事实清楚的无罪作为不予批准逮捕的理由，而以“事实不清、证据不足”为替代性理由。但从本质上，这两种不予批准逮捕最终都会达到无罪的效果。

二、检察院认为“有罪”而不予批准逮捕的情形

(一)符合取保候审的条件而不予批准逮捕的情形

《刑事诉讼法》对适用取保候审规定如下：

1.可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;

2.可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;

3.患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;

4.羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

上述取保候审的适用情形，第4点主要是针对羁押期限的程序问题，本文讨论检察院不予批准逮捕主要是针对前三种情况。

首先，从办案机关提请批准逮捕的证据出发，即根据已有证据证明的案件事实，比照刑法的相关规定，若对行为人只可能判处拘役、管制或独立适用附加刑，不会判处有期徒刑以上刑罚的，基于逮捕对人身自由限制的严厉性，适用取保候审与行为人可能面临的刑责更为匹配;其次，第2点是行为人虽然可能面临有期徒刑以上的刑罚，但基于罪名性质及案件具体情况，案件具体涉及到预备犯、中止犯、初犯、从犯、自首、立功、积极退赃、赔偿、达成谅解协议等情节，行为人社会危险性较小的考虑;第3点主要是人道主义考虑。

若符合上述情形，根据《刑事诉讼法》相关规定，检察院通常会以变更强制措施为取保候审的方式，而作出不予批准逮捕决定。

(二)符合监视居住条件而不予批准逮捕的情形

监视居住是介于逮捕与取保候审之间的强制措施，是基于案件的具体情况，对符合逮捕条件，又不应当适用取保候审的一种折中的处理方法。对于符合逮捕条件，具备以下情形，检察院适用监视居住作为逮捕的替代性强制措施：

1.患有严重疾病、生活不能自理的;

2.怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;

3.系生活不能自理人的唯一扶养人;

4.因为案件特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住更为适宜的;

5.羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。

(三)“不捕直诉”

关于检察院认为行为人有罪而不予批准逮捕的情形中，“不捕直诉”的概念本文必须予以强调。基于很多当事人甚至是律师，在刑事诉讼的过程中，办案机关对当事人取保候审后，其往往认为已经“无罪”，误以为“释放证明书”即是办案机关认为其无罪的证明文件，在取保后没有继续进行有效的辩护。

司法实务中存在办案机关认为无罪而取保的情况，也有办案机关以“事实不清、证据不足”为由，在取保后对案件不了了之的情况。对于上述两种情形，不予批准逮捕与取保候审，从形式上确实有类似无罪的效果。但对于当事人和律师，更应审慎的对待取保候审，防止办案机关认为当事人有罪，却仍作出不予批准逮捕决定。实务中，甚至存在未被批捕的当事人，后法院对其作出10年以上的有期徒刑判决的案例。

本文特别点出“不捕直诉”的情形，既是提醒当事人，亦是提醒辩护律师，取保候审不代表无罪，简单的概念却往往被忽视，在此特别强调取保后切不可“掉以轻心”。

(四)罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑具有相关情形的不予批准逮捕

根据《人民检察院刑事诉讼规则》(试行)第一百四十四条：“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕：

(一)属于预备犯、中止犯,或者防卫过当、避险过当的;

(二)主观恶性较小的初犯,共同犯罪中的从犯、胁从犯,犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的;

(三)过失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损失的;

(四)犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议,经审查,认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的;

(五)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生,本人有悔罪表现,其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的;

(原标题：组织、领导传销活动罪案件不予批准逮捕得以释放的十种情形)

责任编辑：小宇

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