非法集资的定义难题

究竟何为非法集资?

在2011年最高法正式实施的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中，对这一概念作了间接规定。

参与《解释》起草的最高人民法院刑二庭审判长刘为波指出，非法集资的法律要件由过去的主要看是否经过有关部门依法批准，变为是否违反国家金融法律管理规定。

过去的标准存在诸多问题，“很多融资行为是不需要经过批准，民间的不意味着是非法的”;而即使获得批准也可能存在越权批准集资、以欺骗手段骗取发行等非法行为;且难以用来认定互联网金融等新形式非法集资行为，刘为波进一步解释，而违法性标准则直接点明了其非法性特征。

“并不是一旦违反了融资管理法律方面的规定就构成非法集资。”刘为波强调，主要指在融资筹集资金方面带有重大性、根本性的违法。

而从事实上来说，非法集资则需要满足向社会公众吸收资金。

“非法集资首先是一个融资行为，而对社会公众、社会不特定人的集资行为才上升到刑事犯罪。”他解释，禁止非法集资的重要目的就在于保护公众投资者的利益。

与机构投资人相比，社会公众投资人缺乏相关投资知识，在信息披露不健全不完善的情况下容易盲目跟风，没有必要的风险管控和责任承担机制，且风险承受能力弱，易引发社会问题，刘为波坦言。

“如果没有公开的、没有针对社会公众的集资就不属于刑法意义上的非法集资。”刘为波解释，在亲友内部、单位内部集资都不属于非法集资，但他强调，“亲友的亲友不再是你的亲友”。

北京大学法学院教授陈兴良也指出，非法集资具备非法性、公开性、集资回报固定性和集资对象不特定性等特征，其中，集资回报的固定性为最本质的特点。

“投资是有风险的，不可能有固定回报，而且是由投资人承担风险的。”相较于传统的直接采取非法吸收公众存款的方式进行非法集资，陈兴良直言，现在绝大部分都是采取变相吸收公众存款的方式。

“如果约定了固定回报，无论采取何种方式都具有非法集资的性质。”陈兴良强调。

非法集资罪名认定

即使明确了非法集资行为，但究竟该以何种罪名定罪也是个争论不休的问题。

目前，非法集资可能触犯刑法中的擅自设立金融机构罪，非法吸收存款罪，欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，组织、领导传销活动罪，非法经营罪和集资诈骗罪7项罪名。

刘福谦坦言，犯罪认定难是办理非法集资案件中的一大难点。

“当前一些非法集资犯罪与非法传销犯罪往往相互交织，一些犯罪嫌疑人利用传销手段非法集资。”他举例，一个犯罪行为可能同时符合非法吸收公众存款、集资诈骗、组织领导传销活动等多个犯罪特征。

例如，近日已有判决(部分仍在审理)的“善心汇”案件中，刘福谦透露，在研究过程中就出现过按集资诈骗还是按非法吸收公众存款来定罪的争议。

而关于非法吸收公众存款与加重罪名集资诈骗罪之间的争议更多。

5月底，曾执掌过77家公司和团体的河南安阳风云人物杨清河，一审判决其构成集资诈骗罪，此前他是因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留。

像杨清河一样因非法吸收公众存款罪被刑事拘留，而以集资诈骗罪定罪的情形绝非个案。原浙江本色控股集团有限公司法定代表人吴英，于2007年因涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕，后被以集资诈骗罪被判决，对于其罪名的认定一直存在较大争议。

“非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪这两者之间的关系比较复杂。”陈兴良指出，因为非法吸收公众存款可能采取欺诈的方法进行非法集资，这使得两者的界限更容易混淆。

与会专家表示，实践中两者的区分可能有一定困难，建议要根据案件的具体情况，看行为人主观上是否具有非法占有目的，根据资金来源、资金去向、损失大小等多方面因素来进行判断。