超出直销产品范围直销规定行为认定要点

本案中，办案人员获取了当事人在河南地区非直销产品(预包装食品)的销售汇总、河南地区直销员的购货清单、计酬方式情况说明、缴税付款凭证以及相关的询问笔录等证据，组成翔实完整的证据链，有效证明了当事人在河南地区存在超出直销产品范围从事直销经营活动行为。

此项违规行为的认定核心内容主要有两点。一是销售的产品超出了商务部门核定的直销产品范围，此项认定以商务部公布的具体信息为准。二是由于直销企业也有传统的分销权，分销是可以销售直销产品以及非直销产品，这里所讲的违规直销行为是以直销的方式销售非直销产品。

那么，如何认定是直销方式?这就需要紧扣《直销管理条例》第三条第一款“本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式”的规定来认定。此规定的关键点为“在固定营业场所之外直接向最终消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式”，只要抓住了这个关键点，就能对直销企业是否超出直销产品范围从事直销经营活动进行认定。

需要注意的是，当前有些直销企业为规避监管，以VIP顾客、经销商等名义销售非直销产品，一旦执法部门对其进行调查，这些直销企业辩称其VIP顾客、经销商并不是直销员，其销售非直销产品并不违背《直销管理条例》的相关规定。笔者认为，执法人员在严格依法办案时，要充分理解法律含义及目的，认清《直销管理条例》第三条第三款对直销员的定义：本条例所称直销员，是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。不管这些直销企业对外的名义是VIP顾客还是经销商，只要符合没有固定营业场所、有推销行为、有获利的情况三个要件，就可认定是事实上直销员。同时，如果这些人员从事的是直销活动，上述直销企业还涉嫌违规招募直销员这一经营行为，执法部门对此类行为应一并查处。

随着近年来获得直销牌照的直销企业数量日渐增多，直销企业大多将传统线下直销渠道与线上“互联网+”销售渠道相结合销售产品，这给执法部门监管直销企业的经营活动提出挑战。本案的违法行为是直销企业超出相关法律规定的直销产品范围，以直销的方式销售非直销产品。另外，执法人员在日常的直销监管中还经常会碰到其他违规直销行为，如在未申请直销的区域开展直销活动，以VIP顾客、经销商的名义违规招募直销员，违规培训或收取培训费用，未及时进行相关信息披露，采用多层级计酬制度，涉嫌以直销名义搞传销等。这就要求执法人员吃透《直销监管条例》《禁止传销条例》《直销员业务培训管理办法》《直销企业信息报备、披露管理办法》等法律法规精神，深入了解直销行业规律与特点，确保依法行政，对直销企业的违规行为定性准确。

对于查办直销违规案件的思考及建议

直销行为的核心内容是人员和资金，几乎任何形式的直销违规行为，均离不开发展人员和归集资金这两个基本运营手段。近年来，随着直销违规经营活动网络化运营的不断更新，让执法部门开展相关调查取证工作异常困难，尤其是找到资金和人员的切入点和突破口成为老大难问题。

实践中，工商和市场监管部门开展案件调查与公安经侦部门的办案手段不同，缺乏相应法律授权和技术手段。在实际办案中，执法人员常常要求当事人提供一些经销商名册、合同、花名册等非核心资料作外围旁证，并通知相关人员接受询问调查。但对于具体核心资料，需要执法人员充分利用《直销管理条例》第三十五条赋予的在查处违规直销行为时可采取的多项措施，包括查阅、复制、查封、扣押相关企业与直销活动有关的材料和非法财物等，必要时通过一系列技术手段进行调取。

综上，笔者对执法部门查处直销违规案件有三点建议。一是现阶段各企业经营数据的电子化和网络化程度明显，各地执法部门需要加大投入，提升执法技术手段，完善电子证据取证制度，同时依托总局的网络监控中心，及时提取相关证据材料做好司法认证并固定有效证据。二是直销案件大多涉及人员广、涉案金额大，建议执法部门采用委托第三方有资质的司法鉴定机构对银行等支付机构提供违法资金和产品销售情况进行鉴定，并梳理相关信息。三是执法部门需要加强与各大网络平台的沟通合作，完善信息共享机制，及时调取涉案直销企业在网络平台上的经营信息，并固定相关证据，形成有效的证据链。 

□案评人 肖 理(广东省工商局)

（原标题：直销违法违规行为分析|某保健品有限公司超出直销产品范围经营被罚没548万元）

责任编辑：小宇

解读新闻热点、呈现敏感事件、更多独家分析，尽在以下微信公号，扫描二维码免费阅读。